14.1 Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk
De domein-I-boa werkt als opsporingsambtenaar onder gezag van de officier van justitie. Hij stuurt het proces-verbaal naar het OM; het OM beslist over vervolging of sepot. Als toezichthouder werkt hij onder het college van B en W en de burgemeester. Zijn toezichtrapport gaat intern naar de gemandateerde die namens het bestuursorgaan een handhavingsbesluit kan nemen. Strafrecht bestraft de dader; bestuursrecht herstelt in de eerste plaats de rechtmatige toestand.
14.2 t/m 14.3 Publiekrecht en bestuursrecht
Publiekrecht regelt de verticale verhouding tussen overheid en burger; de overheid heeft bijzondere bevoegdheden maar de burger krijgt rechtsbescherming. Privaatrecht regelt horizontale, gelijkwaardige verhoudingen tussen burgers. Bestuursrecht gaat over het functioneren van het openbaar bestuur: besluitvorming, toezicht, sancties en rechtsbescherming. Het heeft een instrumentele functie — de overheid kan besturen — en een waarborgfunctie — de burger wordt beschermd tegen onbehoorlijk overheidsoptreden.
14.4 Awb
De Algemene wet bestuursrecht bevat algemene procedurele regels voor besluitvorming, toezicht, sancties, bezwaar, beroep en hoger beroep. De Awb zorgt voor eenheid, systematiek, vereenvoudiging en codificatie van beginselen van behoorlijk bestuur. Bijzonder bestuursrecht geeft de inhoudelijke bevoegdheid, bijvoorbeeld in de Omgevingswet, Alcoholwet, Gemeentewet of Wet dieren. Als een bijzondere wet hetzelfde onderwerp anders regelt, gaat die bijzondere regeling voor op de algemene Awb-regel.
14.5 Bestuursorgaan en 14.6 besluit
Een bestuursorgaan is bijvoorbeeld de minister, provincie, gemeente, het college van B en W, de burgemeester of een ander orgaan met publiekrechtelijke bevoegdheid. Alleen een bestuursorgaan kan een Awb-besluit nemen. Een besluit is volgens artikel 1:3 Awb een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een beschikking is een besluit voor een individuele persoon of zaak; een besluit van algemene strekking geldt voor een groep, plaats of tijd.
14.7 Bezwaar en beroep
Een belanghebbende kan bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit nam. Het bestuursorgaan heroverweegt het besluit. Daarna kan beroep bij de bestuursrechter volgen en soms hoger beroep. Bezwaar of beroep schorst de werking van een besluit niet automatisch. Bij spoed kan de belanghebbende een voorlopige voorziening vragen bij de voorzieningenrechter. Let in casussen op: belanghebbende, termijn, juiste instantie en het verschil tussen bezwaar en beroep.
14.8 Toezicht
Toezicht is controleren of wettelijke voorschriften en bestuursbesluiten worden nageleefd. Een verdenking van een strafbaar feit is voor toezicht niet vereist; er moet wel een bestuurlijk doel zijn. Toezicht heeft een preventieve werking en is onderdeel van handhaving naast communicatie, waarschuwingen, herstelsancties en strafrechtelijke opsporing. De toezichthouder is aangewezen bij of krachtens een wettelijk voorschrift; de Awb wijst niet automatisch iedere ambtenaar aan.
14.9 Bevoegdheden toezichthouder
Op grond van de Awb kan de toezichthouder plaatsen betreden, behalve een woning zonder toestemming tenzij een bijzondere wet dit toestaat; inlichtingen vorderen; inzage in een identiteitsbewijs vorderen; zakelijke gegevens en bescheiden inzien en kopiëren; zaken onderzoeken, openen en monsters nemen; vervoermiddelen, lading en bescheiden onderzoeken; vervoermiddelen laten stilhouden; en medewerking vorderen. De bijzondere wet kan deze bevoegdheden uitbreiden of beperken en gaat dan voor.
14.9.1 Woning en binnentreden
Een woning is iedere plaats waar iemand daadwerkelijk zijn privéleven leidt, ook een illegaal bewoonde ruimte of een woongedeelte van een voertuig. Bij binnentreden moet de ambtenaar zich legitimeren, het doel meedelen en toestemming vragen. Toestemming moet duidelijk, bewust, bevoegd en vrijwillig zijn. Zonder toestemming is een specifieke wettelijke bevoegdheid én een schriftelijke machtiging nodig; de regels van de Algemene wet op het binnentreden gelden en er moet verslag worden opgemaakt. Artikel 5:20 Awb mag niet worden gebruikt om toegang tot een woning af te dwingen.
14.9.2 t/m 14.9.8 Concrete bevoegdheden
Inlichtingen mogen alleen worden gevorderd voor zover nodig voor toezicht. Een geldig identiteitsbewijs kan ter inzage worden gevorderd. Zakelijke gegevens mogen worden ingezien en tijdelijk meegenomen om kopieën te maken, met schriftelijk bewijs. Bij onderzoek of monsterneming mogen verpakkingen worden geopend, foto’s worden gemaakt en kan op verzoek een tweede monster worden genomen. Vervoermiddelen, lading en bijbehorende bescheiden kunnen worden onderzocht en het voertuig kan naar een aangewezen plaats worden gebracht. Een gevorderde moet in beginsel medewerking verlenen; opzettelijk niet voldoen of belemmeren kan strafbaar zijn. Bij een bestuurlijke boete geldt voor de betrokkene die als overtreder wordt verhoord het zwijgrecht en de cautie.
14.10 Plichten bij toezicht
De toezichthouder moet zijn bevoegdheid doelgericht, zorgvuldig en proportioneel gebruiken. Hij moet zich kunnen legitimeren, het doel van zijn optreden bewaken en de grenzen van de Awb en bijzondere wet respecteren. Gebruik geen toezichtbevoegdheid om stiekem een strafvorderlijk doel te bereiken. Bij een bestraffende bestuurlijke sanctie gelden extra waarborgen, zoals de cautie en het recht op rechtsbijstand.
14.11 Bestuurlijke sanctie
Een bestuurlijke sanctie is een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Een herstelsanctie maakt de overtreding ongedaan, beëindigt haar, voorkomt herhaling of beperkt de gevolgen. Bestuursdwang en dwangsom zijn herstelsancties. Een bestraffende sanctie voegt leed toe en is gericht op vergelding en afschrikking; de bestuurlijke boete is hiervan het belangrijkste voorbeeld. De sanctiebevoegdheid moet uit een organieke of bijzondere wet komen; de Awb geeft vooral de procedure.
14.12.2 Intrekken of schorsen van een beschikking
Een begunstigende beschikking is bijvoorbeeld een vergunning, ontheffing, erkenning of certificaat. Intrekken of schorsen kan betekenen dat de activiteit niet meer mag worden uitgevoerd en is daarom een ingrijpende sanctie. Als intrekking alleen nodig is om de rechtmatige toestand te herstellen, is zij meestal herstellend. Gaat de intrekking verder dan nodig en is leedtoevoeging het doel, dan kan zij bestraffend zijn. Beoordeel dus altijd doel, noodzakelijkheid, wettelijke grondslag en rechtsbescherming.
14.12.3 Last onder bestuursdwang
Bij een last onder bestuursdwang krijgt de overtreder de opdracht de overtreding vóór een begunstigingstermijn te beëindigen. Doet hij dat niet, dan mag het bestuursorgaan zelf feitelijk ingrijpen of dit laten doen, bijvoorbeeld door iets te verwijderen, af te sluiten of te herstellen. De kosten kunnen in beginsel op de overtreder worden verhaald. De beschikking moet duidelijk maken welke overtreding bestaat, welke herstelmaatregelen nodig zijn, binnen welke termijn en wat er gebeurt als niet wordt voldaan. Spoedbestuursdwang kan alleen onder strikte voorwaarden wanneer wachten niet kan.
14.12.4 Last onder dwangsom
Een last onder dwangsom is eveneens een herstelsanctie. De overtreder krijgt een herstelopdracht en moet een geldbedrag betalen als hij niet op tijd herstelt of opnieuw overtreedt. De dwangsom kan per overtreding, per tijdseenheid of ineens worden vastgesteld en moet hoog genoeg zijn om naleving te stimuleren, maar niet willekeurig of disproportioneel. Het bestuursorgaan dat bestuursdwang mag toepassen, mag in beginsel in plaats daarvan een dwangsom opleggen. Betaling vervangt de herstelplicht niet zolang de overtreding voortduurt.
14.12.5 Bestuurlijke boete
De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie: zij is bedoeld om de overtreder leed toe te voegen en af te schrikken, niet om een verboden toestand te herstellen. De bevoegdheid moet afzonderlijk in een wet staan. Voorafgaand aan het opleggen moet het bestuursorgaan de overtreding, verwijtbaarheid en hoogte zorgvuldig vaststellen. De betrokkene heeft bij het verhoor als mogelijke beboete persoon zwijgrecht en moet de cautie krijgen. Omdat de boete een criminal charge kan zijn, geldt verhoogde rechtsbescherming.
14.12.6 Samenloop
Voor ieder afzonderlijk overtreden voorschrift kan op grond van artikel 5:8 Awb een bestuurlijke sanctie worden opgelegd. Dat betekent niet dat het bestuur onbeperkt of dubbel mag straffen: doel, wettelijke grondslag, evenredigheid en het verbod van dubbele bestraffing blijven belangrijk. Herstelmaatregelen kunnen naast een bestraffende boete aan de orde zijn wanneer zij verschillende doelen dienen.
14.12.7 Begunstigingstermijn en rechtsbescherming
Bij intrekking, bestuursdwang en dwangsom krijgt de betrokkene in beginsel een redelijke begunstigingstermijn om zelf te herstellen. Die termijn moet lang genoeg zijn voor de noodzakelijke maatregelen, maar niet zo lang dat sprake is van verkapt gedogen. De aard van de overtreding, duur, risico’s voor gezondheid of veiligheid en belangen van derden tellen mee. Bezwaar of beroep schorst de werking niet automatisch; vraag bij spoed een voorlopige voorziening.